(Der folgende Text ist ein Auszug aus Christian Duve, Mediation und Vergleich im Prozeß, Eine Darstellung am Beispiel des Special Master in den USA, 1999, S. 80 - 89, mit freundlicher Genehmigung des Verlags Dr. Otto Schmidt KG)

a) Definition und Ziel der Mediation

b) Ablauf der Mediation

c) Potential der Mediation in zehn Punkten

Die Mediation ist heute die am weitesten verbreitete Methode der alternativen Streitbeilegung und hat sich an den amerikanischen Bundesgerichten ebenso wie außerhalb des Gerichtssystems zum vorrangigen ADR-Verfahren (ADR = alternative dispute resolution) entwickelt. Wie rasch sich die Mediation ausgebreitet hat, läßt sich daraus ablesen, daß dieses Verfahren vor fünf Jahren nur von einzelnen Gerichten angeboten und vorgeschrieben wurde, heute aber über die Hälfte der 94 Bundesgerichte die Durchführung der Mediation anbietet oder vorschreibt.

Um die Bedeutung der Mediation besser einordnen zu können, soll ein kurzer Blick auf deren Nutzung außerhalb des Gerichtssystems geworfen werden. In einer von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Deloitte & Touche durchgeführten Umfrage bezeichneten 1991 noch 51% der befragten Vertreter von Rechtsabteilungen die Schiedsgerichtsbarkeit als die von ihnen bevorzugte Form der alternativen Streitbeilegung, während lediglich 41% die Mediation nannten. Dagegen bezeichneten in einer im Jahr 1996 erneut von Deloitte & Touche durchgeführten Umfrage, an denen sich 62 Rechtsabteilungen und 77 Anwaltskanzleien beteiligten, bereits 65% der Teilnehmer die Mediation als die von ihnen bevorzugte Form der Streitbeilegung, während nur 28% die Schiedsgerichtsbarkeit nannten. Schließlich äußerten in einer Umfrage der American Bar Association 51 % der befragten Anwälte, sie bevorzugten die Mediation als Form der Streitbeilegung gegenüber Gerichtsverfahren.

Nach einer Begriffserklärung sollen im folgenden der Ablauf und die Charakteristika der Mediation sowie die durch sie angestrebten Vorteile in Form eines Überblicks dargestellt werden. Welche verschiedenen Möglichkeiten der Vorgehensweise es gibt und welche Probleme diese jeweils aufwerfen, wird im nächsten Paragraph am Beispiel einer Fallstudie illustriert.

Bei der Mediation handelt es sich im Grundsatz um eine Verhandlung zwischen Parteien, die einen Dritten zu ihrer Unterstützung heranziehen. Im Gegensatz zu einem Schiedsrichter oder Richter ist ein Mediator nicht dazu berechtigt, den Parteien eine Entscheidung aufzuerlegen. Der Ausgang des Verfahrens wird durch die Parteien bestimmt. Das heißt, die Parteien handeln eigenverantwortlich und, zumindest was die Einigung anbelangt, freiwillig. Das Verfahren ist nicht förmlich. Der Inhalt der Verhandlungen ist vertraulich.

Über die Zielvorstellungen der Mediation gehen die Meinungen auseinander. Während die Mediation überwiegend pragmatisch als ein Verfahren verstanden wird, das eine Einigung erleichtern soll, sehen andere eine größere Beteiligung der Parteien oder sogar eine Transformation der Persönlichkeiten als ein Ziel der Mediation an. Auch wenn der Vergleich ein Ziel der Mediation darstellt, liegt darin nicht das einzige oder auch nur vorrangige Ziel einer Mediation. Diese kann bereits erfolgreich sein, wenn sich die Beziehung der Parteien verbessert, der Streitstoff eingegrenzt wird, Teillösungen gefunden werden oder die Parteien ein besseres Verständnis der Konfliktpunkte gewinnen. Vielleicht läßt sich die Zielvorstellung am besten mit der Formulierung von Grubbs umschreiben, daß Vergleichsmöglichkeiten ernsthaft untersucht werden sollen.

Über die Formulierung dieses Grundverständnisses hinaus ist es nicht einfach, die Mediation allgemein zu charakterisieren. Das liegt daran, daß fast so viele Formen und Stile der Mediation existieren, wie es Mediators gibt. So gehört es beispielsweise zur Praxis vieler Mediators, daß sie aus ihrer Sicht eine Bewertung, Evaluation, der Tatsachen- oder Rechtsfragen abgeben, während andere sich auf die Rolle des moderierenden Verhandlungsführers beschränken. Zudem wird die Mediation in den unterschiedlichsten Lebensbereichen, die vom Mietrecht über das Familienrecht bis hin in das Wirtschaftsrecht reichen, in verschiedenen Ausprägungen praktiziert.

Zur Bezeichnung der Mediation wird gelegentlich auch der Begriff der conciliation benutzt, insbesondere auch bei der Beauftragung unparteiischer Dritter in Auseinandersetzungen zwischen Gewerkschaften und Unternehmen. In der deutschen Sprache wird von manchen der Begriff der Schlichtung verwendet.

Angesichts des nicht förmlichen Charakters gibt es keinen festen Ablauf der Mediation. Jedoch können allgemein fünf Phasen unterschieden werden. In der Phase I wird das Verfahren durch ein gemeinsames Gespräch des Mediators mit den Parteien und den Abschluß eines Mediationsvertrages eröffnet. Phase II ist der gemeinsamen Klärung der Sach- und Rechtslage gewidmet, bevor der Mediator, häufig in Einzelgesprächen, in Phase III versucht, die hinter den rechtlichen Positionen verborgenen persönlichen oder wirtschaftlichen Interessen der Parteien zu erforschen und ihre Probleme einzugrenzen. In Phase IV beginnt der Prozeß der Problemlösung, der im Erfolgsfalle in Phase V durch eine Einigung und deren rechtliche Gestaltung abgeschlossen wird. Kommt es zu keiner Einigung oder Teileinigung, steht den Parteien der Gang vor ein Gericht ebenso offen wie die Einleitung eines Schiedsgerichtsverfahrens. Nicht selten werden Verhandlungen oder die Mediation jedoch nach einer sogenannten "Cooling Off" Periode wieder aufgenommen. Wenn eine Einigung zustandekommt, wird entweder sofort ein Vergleich formuliert und unterschrieben oder ein Memorandum of Understanding unterzeichnet, das die Grundzüge der Einigung dokumentiert.

Um einen ersten Überblick über die Funktionsweise der Mediation zu geben, soll ihr Potential im folgenden in zehn Punkten deskriptiv zusammengefaßt werden.

In streitigen Verfahren konzentrieren sich die Parteien darauf zu gewinnen. Sieg oder Niederlage stehen im Zentrum der Aufmerksamkeit. Sobald ein Dritter mit der Entscheidung des Konflikts beauftragt wird, zielen die Parteien in ihren Vorträgen darauf ab, den Dritten von der Richtigkeit ihres Standpunkts, von der Stärke ihrer Argumente und von der Schwäche der Argumente der Gegenseite zu überzeugen. Das führt zu einer Konfrontation, in der die Aufmerksamkeit der Parteien nicht mehr vornehmlich der Frage gilt, welche Lösung für alle Beteiligten am erstrebenswertesten wäre.

In der Mediation kann der Versuch unternommen werden, die Konzentration der Parteien auf die Frage zu lenken, worin der bestmögliche Ausgang eines Rechtsstreits liegen könnte, und die Reibungsverluste, die durch die Konfrontation entstehen, zu minimieren. Die Verhandlung ist auf die gemeinsame Problemlösung ausgerichtet, nicht auf eine Entscheidung durch einen Dritten. Die Kooperation in der Verhandlung soll den Parteien jeweils zu einem befriedigenderen Ausgang verhelfen. Da der Mediator keine Entscheidung trifft, müssen die Parteien ihn nicht davon überzeugen, daß sie Recht haben. Das schließt nicht aus, daß die Parteien den Mediator von der Richtigkeit ihres Standpunkts überzeugen wollen. Ist ihnen die Zielsetzung des Verfahrens in Phase I hinreichend erklärt worden, werden sie allerdings wissen, daß in der Darstellung der konträren Ansichten nur eine Teilaufgabe liegt. Folglich kann der Dritte die Parteien zur Kooperation animieren.

Der Ausbruch eines Konflikts führt häufig zu einem Rückgang, gelegentlich zu einem Abbruch der Kommunikation. Das Vertrauen, so es zwischen den Parteien bestanden hat, ist erschüttert. Informationen werden zurückgehalten, um keine Angriffsflächen zu bieten. Mißtrauen tritt anstelle offener Kommunikation. Die Moderation von Verhandlungen durch einen Dritten eröffnet die Möglichkeit, in einer Situation, in der die Parteien nicht mehr oder nur noch eingeschränkt miteinander kommunizieren, das Gespräch wieder aufzunehmen.

In vielen Fällen scheitern Verhandlungen, weil die Parteien emotional nicht in der Lage sind, mit der anderen Seite zu kommunizieren. Wenn ein Mediator Verhandlungen moderiert, ist es manchmal für die Parteien, die andernfalls nicht miteinander sprechen könnten, möglich, ein sachliches Gespräch zu führen. Die Anwesenheit des Mediators kann auch eine Eskalation vermeiden, die andernfalls leicht entstehen könnte, wenn ein allzu offenes Wort geäußert wird.

Der größte Vorteil der Mediation besteht vielleicht darin, daß die Parteien auch nach dem Scheitern direkter Verhandlungen Gelegenheit haben, nach einer sogenannten win-win solution zu suchen, also einer Lösung, die ihre jeweiligen Interessen möglichst weitgehend befriedigt. Dieser Gedanke mag, für sich genommen, nicht neu sein, ist aber von der sogenannten integrativen Verhandlungslehre ins Zentrum der Aufmerksamkeit gerückt worden. Angesichts der Kommunikationsstörungen, die in Konfliktsituationen leicht entstehen können, reduzieren sich Konflikte häufig auf den Austausch von Standpunkten oder Positionen. Die tatsächlichen Beweggründe und Interessen teilen die Konfliktparteien einander ebensowenig mit wie ihre jeweiligen Sorgen und Bedenken. Die Moderation der Verhandlungen durch einen Mediator kann in dieser Lage zur Wiederaufnahme eines Sachgesprächs führen und den Parteien die Erörterung der dem Konflikt zugrundeliegenden Ursachen erlauben. Ist eine solche Unterhaltung nicht möglich, treffen sich viele Mediatoren mit den Parteien in Einzelgesprächen, um sich in diesen über die Ursachen des Konflikts aufklären zu lassen. Da der Mediator keine Entscheidungen trifft, hat er die Möglichkeit zum Einzelgespräch. Für die in der gemeinsamen Sitzung zu stellenden Fragen oder für die spätere Ausarbeitung eines Einigungsvorschlages kann der Mediator auf diese Weise wichtige Informationen erhalten.

Ziel der Mediation ist nicht die Aufklärung eines in der Vergangenheit liegenden Sachverhalts, sondern die Frage, wie sich eine problematische Situation mit Blick auf die Zukunft verbessern läßt. Nach Aufarbeitung des Sach- und Streitstandes kann der Mediator bei den Verhandlungen der Parteien durch zukunftsorientierte Fragen eine Richtung geben, welche die Parteien in direkten Verhandlungen oft von sich aus nicht einschlagen können, weil sie sich zu sehr auf in der Vergangenheit liegende Vorfälle konzentrieren und fürchten, daß der Ausdruck ihres Interesses an der Fortsetzung einer Verbindung als Schwäche gedeutet werden könnte. Anders als im streitigen Verfahren sind die Parteien nicht gezwungen, den Sachverhalt aufzuklären. Dieser Umstand erleichtert es den Parteien in manchen Fällen, zu gesichtswahrenden Lösungen zu kommen. In jedem Fall erlaubt er ihnen, sich nach einer Erörterung der Sach- und Rechtslage darauf zu konzentrieren, welche Lösung des Konflikts den Interessen der Parteien mit Blick auf die Zukunft weitgehend gerecht wird. Konfrontationen, wie sie nicht selten durch Zeugenvernehmungen oder sonstige Formen der Beweisaufnahme entstehen, können dadurch vermieden werden.

Der Mediator kann den Parteien dazu verhelfen, die Sichtweise der anderen Seite besser zu verstehen und dadurch ein gemeinsames Verständnis der Sach- und ggf. Rechtsfragen zu entwickeln. Je besser die Parteien nicht nur ihre gegenseitigen Standpunkte, sondern auch ihre jeweiligen Interessen, Bedenken und Sorgen verstehen, um so wahrscheinlicher ist es, daß sie bislang unbedacht gebliebene Lösungsmöglichkeiten entwickeln und darauf eine Einigung aufbauen können. Die Mediation kann dann über traditionelle Vergleichsverhandlungen hinausgehen, indem jenseits der rechtlichen Fragen die wirtschaftlichen und sonstigen Rahmenbedingungen sorgfältig untersucht werden.

Sich auf die Interessen und Ursachen eines Konflikts zu konzentrieren, bedeutet nicht, daß das Recht vernachlässigt oder gar ignoriert würde. Die Erfolgsaussichten stellen einen Bezugspunkt dafür dar, ob ein Vergleich bei vernünftiger Abwägung der Chancen und Risiken in einem streitigen Verfahren angemessen ist. Verhandlungen finden daher, wie Mnookin und Kornhauser es einmal ausgedrückt haben, "im Schatten des Rechts" statt. Die Erörterung der Schwächen und Stärken der jeweils vertretenen rechtlichen Standpunkte bleibt von Bedeutung, doch beschränkt sich die Auseinandersetzung nicht auf diese.

Die Mediation gibt den Parteien Gelegenheit, alle sachlich und rechtlich relevanten Möglichkeiten zur Lösung eines Konflikts gemeinsam durchzuspielen. Die Art der vom Mediator gestellten Fragen ist in diesem Zusammenhang von besonderer Bedeutung. Entscheidend ist, daß zunächst auf unverbindliche Art und Weise im Rahmen einer Ideensammlung, eines Brainstorming, gemeinsam verschiedene Lösungsoptionen zusammengetragen, aber nicht bewertet werden. Die Bewertung erfolgt erst danach.

Die Mediation beschränkt sich nicht auf die Erörterung möglicher Vergleichsinhalte. Der Mediator spricht mit den Parteien auch die Konsequenzen eines Fehlschlags der Vertragsverhandlungen.

Um ein wirklich interessengerechtes, für alle Seiten optimales Ergebnis zu erzielen, darf zudem keine Alternativlösung für eine Seite offensichtlich besser geeignet sein. Da die Verhandlungen, wie oben beschrieben, im Schatten des Rechts stattfinden, werden die Parteien sich daher regelmäßig fragen, worin die sogenannte beste Alternative zu einer ausgehandelten Einigung, best alternative to a negotiated agreement, auch unter der Abkürzung BATNA bekannt, besteht. Die Einschätzung der Chancen und Risiken in einem streitigen Verfahren sowie der wirtschaftlichen und sachlichen Lösungsmöglichkeiten wird den Hintergrund für die Besprechung möglicher Alternativen zu einem Vergleichsabschluß bilden.

Die Mediation gibt den Parteien Gelegenheit, von ihrer Privatautonomie vollumfänglich Gebrauch zu machen. Das gibt ihnen ein Mehr an Gestaltungsfreiheit im Vergleich zur streitigen Auseinandersetzung, in welcher der Rechtsstreit der durch einen Dritten entschieden wird, der in der Regel an die Lösungsvorschläge des Gesetzgebers, das dispositive Gesetzesrecht, gebunden ist. Sie können das Risiko eines "Alles-oder-Nichts" Ausgangs vermeiden, wie es im streitigen Verfahren häufig besteht, wenn alles auf die Klärung der Frage hinausläuft, ob ein Anspruch besteht oder nicht. Nach eingehender Erörterung der Sach- und Rechtsfragen, der Lösungsmöglichkeiten und Alternativen haben die Parteien oft ein sehr viel differenzierteres Bild des Konflikts gewonnen, an dem sie beteiligt sind. Das kann aus der Sicht der Parteien die Sachlage und somit auch die denkbaren Lösungen verändern. Interessenerforschung und Ideensammlung können vom dispositiven Gesetzesrecht abweichende Gestaltungsmöglichkeiten nahelegen, die vor Gericht nicht gefunden worden wären. Daß die Partei nicht gezwungen sind, über einen in der Vergangenheit liegenden Sachverhalt eine Entscheidung zu treffen, erleichtert zusätzlich die Vermeidung von Alles-oder-Nichts-Lösungen.

Da es keine Verfahrensregeln gibt, können die Verhandlungen in einer Mediation flexibel und informell geführt werden. Der Mediator kann bereits durch die Gestaltung des räumlichen Umfeldes dafür sorgen, daß die Voraussetzungen für einen offenen Austausch geschaffen werden. Zudem kann der Mediator durch gemeinsame und separate Brainstorming Sessions, die Einladung von Sachverständigen, den Einsatz von Computer-Technologie oder anderen Medien alle Aktivitäten entfalten, die ihm und den Parteien in der Sache von Nutzen zu sein scheinen.